稼轩分享 | 关于竞业限制制度的那些事儿（三）
第一章：竞业限制协议的成立及生效相关问题
第五节：竞业限制的补偿金
一、竞业限制补偿金的立法考量
竞业限制补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的自由择业权、影响劳动者生存权的一种补偿。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的保护权益产生冲突，为平衡两者的利益，经济补偿就成为必需。
二、补偿金的标准
《劳动合同法》第23条第2款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
依照此规定，法律允许单位和劳动者约定竞业限制的经济补偿标准。这里的允许约定，包含可高可低的意思。
之所以允许当事人自由约定，而并未强制规定“按照劳动者离职前月平均工资计算”，原因在于，遵守竞业限制义务并不会造成劳动者完全丢失工作、丧失获取劳动报酬的机会。故竞业限制对劳动者来讲，影响的是部分权利，而非全部，员工因遵守竞业限制义务收入可能减少，但不会完全没有。
但，法律对于竞业限制经济补偿的最低标准也有明确的限制。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条第2款规定：前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
按此规定，竞业限制补偿金的标准最低不得低于当地最低工资标准。
三、未约定补偿金的竞业限制协议是否有效、如何处理
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条第1款规定：事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
按此规定，即便竞业限制协议中未约定竞业限制补偿，劳动者在履行了竞业限制义务后仍然可以按照上述司法解释主张经济补偿。以此来看，未约定补偿金并不会影响劳动者获得补偿的权利，不会造成竞业限制协议无效。
2021年6月最高院民一庭编著的《新劳动争议司法解释一理解与适用》一书中，再次表明了目前最高院对此问题的意见：
最高院指出：“对于竞业限制协议未约定经济补偿是否影响协议效力问题，应当结合合同法和劳动合同法关于合同效力的规定予以确认。从我国民事合同效力制度发展来看，更多强调当事人意思自治以及鼓励交易原则，无效范围因部分无效、可撤销、效力待定等制度完善而日趋缩小，如果不违反法律、行政法规强制性规定以及公序良俗原则，尽量通过其他效力形式弥补合同瑕疵。《劳动合同法》第26条确定的劳动合同无效或部分无效规定亦具有同样的立法旨意。虽然劳动法律规定竞业限制经济补偿给付具有强制性，但可通过判令用人单位履行给付义务弥补协议未约定经济补偿的瑕疵。即便单位和劳动者在竞业限制协议中明确约定单位无须支付竞业限制经济补偿，也可通过认定部分条款无效形式予以解决。因此，竞业限制协议未约定经济补偿不影响协议效力。”
参考案例：
四、约定工资中包含竞业限制补偿是否有效
法律并未明确规定，但是从各地的裁判文书和司法意见上看，倾向于按照无效处理。如：
1. 新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅关于印发《关于进一步规范劳动合同管理有关问题的指导意见》的通知
第七条：用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制的范围、地域、期限、违约金和按月给予劳动者的经济补偿由用人单位与劳动者协商约定，在约定违约金和经济补偿时应遵循公平、公正、适量、对等的原则。竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中。
2. 深圳市中级人民法院关于印发《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》的通知
关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明部分第三十二条：第一百零八条是关于竞业限制补偿金是否可包含在工资中的问题。
《劳动合同法》第二十三条第二款规定，用人单位支付竞业限制经济补偿应当在竞业限制期内按月支付，以避免用人单位利用其优势地位将本属于工资的部分款项约定为竞业限制经济补偿，侵害劳动者合法权益，故双方约定工资中包括竞业限制经济补偿的，约定无效。最高人民法院民一庭负责人在就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问时表明最高法院对该问题也持此种观点。
3. 佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
第四十六条：双方在合同中约定，竞业限制的补偿金在工资中预先支付，如果约定明确，且该部分补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的，视为该约定有效。双方只约定了劳动报酬中包含了竞业限制补偿金，并没有明确竞业限制补偿金的具体数额或占工资数额的具体比例的，应视为该约定不明确，如双方不能对此协商一致，应为无效。
编辑｜稼轩文编社
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